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侯天柱:毒品犯罪中瑕疵证据审查及常见争议问题分析

来源:东方刑辩-之江论坛作者:侯天柱时间:2019-06-21

 今天晚上,我准备结合自己的办案实际,重点谈谈毒品犯罪中瑕疵证据审查以及实体中几个常见的争议问题,最后我谈一下对刑事辩护的几点感想。体系性可能不是很强,但可能是大家比较关心的问题。需要说明的是,这里所讲的仅仅是我个人的观点,尚不成熟,不当之处,还请大家多多批评指正。

一、毒品犯罪中瑕疵证据的审查

毒品犯罪不断增加,犯罪分子的反侦查能力也不断地增强。我们公安侦查机关由于侦破毒品犯罪案件的时间紧、任务重,加上部分干警存在重实体、轻程序的思想认识,在侦办过程中难免会出现一些取证不合乎规范、不符合法律规定的情况。严格说来,这些证据不符合证据的三性要求,都属于非法证据。但是,鉴于我国司法实践的具体情况,如果对这些证据不加区别地一律予以排除,必然会导致很多案件无法办理。这虽然有利于保障人权,但不利于打击犯罪,因为我们刑事诉讼法还是把打击犯罪作为一个重要的立法目的和任务的。这样,相关的法律及规范性文件就提出了瑕疵证据这个概念。对瑕疵证据的相关规定,目前还不够明确具体,同时对非法证据排除的相关规定也不够明确具体。因此在司法实务中常常看到律师朋友把存在瑕疵的证据作为非法证据向法院提出来,请求予以排除,而这样的请求往往又得不得法院的支持。今天借这个机会,就毒品犯罪中常见的瑕疵证据与非法证据所涉及到的问题,和大家交流一下我的看法。

(一)瑕疵证据和非法证据的关系

我们处理案件以事实为根据,本质上就是以证据证实的事实为根据。所以说,证据是案件的生命和灵魂。搜集证据是我们司法机关的核心任务,同时也是我们辩护律师的核心任务。我们知道,理想化状态的证据必须完全符合客观性、关联性、合法性这三个要素,瑕疵证据和非法证据都不是理想化的证据。但从逻辑上看,瑕疵证据又不能和非法证据并列。与瑕疵证据相对应的应该是理想证据,或者称为完美证据;而和非法证据相对应的则是合法证据。那么,我为什么要把瑕疵证据和非法证据在这里相提并论呢?根据现有的法律和相关的司法解释,瑕疵证据如果可能严重影响到司法公正,又不能予以补正或者作出合理说明的,则应该作为非法证据予以排除。相反,如果经过审查,瑕疵证据没有严重影响到司法公正,相关的办案机关又能够予以补正或者作出合理解释的话,则可以转化为合法证据。因此我认为,瑕疵证据是属于效力待定的证据,既可能向合法证据转化,也可能向非法证据转化。下面我谈谈毒品犯罪中常见的证据瑕疵,供大家参考。

(二)毒品犯罪中几种常见证据瑕疵

1.言词证据中常见的瑕疵

言词证据包括犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、被害人陈述以及证人证言。言词证据中关于非法证据的规定相对来讲还是比较明确的。刑事诉讼法第五十四条规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,都应当予以排除。目前这种明目张胆的非法证据出现的情况比较少了,但是在取证方面不完善的地方还有不少。在审查言词证据的时候,除了常见的注意事项之外,还特别应当注意以下几个容易忽略的方面:

(1)提讯证。一些律师包括刚开始办案的法官都比较容易忽略提讯证的问题,但是我认为,提讯证有时是我们发现证据瑕疵,进而发现非法证据的一扇窗户。看提讯证,主要看提讯证上记载的时间和次数是否和后面的讯问笔录完全相符。我们在司法实践中就遇到过讯问笔录少于提讯证上记载的份数。对于这种情况,我们往往就会觉得缺少的那一份很可能会存在问题,尤其缺少的是刚到案时的笔录,更会引起我们的重视,这里面是不是可能存在刑讯逼供等非法取证的情况。另外,还要注意刚到案时的几份讯问笔录,看一看讯问的间隔时间是不是过短,如果太短的话,还可能会存在连续审讯或者疲劳审讯的情况。

(2)录音录像。刑事诉讼法第一百二十一条规定,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。按照相关司法解释,“可能判处无期徒刑、死刑的案件”是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。按照这个来的话,走私、制造、贩卖、运输以及非法持有毒品这类案件中,涉案的冰毒、海洛因超过50克,鸦片超过1000克的,对被告人讯问时就应当录音录像。

在司法实践中,像这种案子,对被告人讯问时不进行录音录像的情形比较少。但是我们在审查的时候要注意,录音录像是否全程进行,是否保证了完整性,而不能够选择性地录音录像。司法实践中可能会存在录音录像不全的情况,这也是一种证据瑕疵。特别是被告人后来翻供的话,就更要引起重视,可能会存在刑讯逼供后,该录音录像不予以提供的情况,这就需要公安机关提供缺失的录音录像,如果不能提供,就要作出合理解释。对于可能判处死刑立即执行的被告人,如果公安机关不能作出补正或者合理解释,很可能就不会被判处死刑立即执行。

我有一个案子就发现录音录像缺失的情况,当时我就询问公安机关,公安解释称当时录音录像设备故障。那么这算不算是合理解释呢?根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第十四条,讯问过程中,因存储介质空间不足、技术故障等客观原因导致不能录音录像的,应当中止讯问,并视情况及时采取更换存储介质、排除故障、调换讯问室、更换移动录音录像设备等措施。同时该条第二款规定,对于本规定第四条以外的案件,因案情紧急、排除中止情形所需时间过长等原因导致不宜中止讯问的,可以继续讯问,有关情况应当在讯问笔录中载明,并由犯罪嫌疑人签字确认。根据这一规定,我认为公安机关这一解释的说服力是不强的。

还有一个案子,对某贩卖毒品的被告人进行第一次讯问时没有录音录像。该被告人涉案毒品数量比较大,可能会被判处死刑。那么被告人的辩护人也提出了这一问题,我们就向公安机关发函询问原因。公安机关回函称,该被告人是在外地被抓获的,当地经济落后,派出所没有录音录像设施,没有办法录音录像。经查,第一次讯问确实在内地一个较为落后的地区的派出所询问室进行的,而且被告人对第一次讯问也没有提出诸如刑讯逼供等方面的异议。那么我们认为公安机关的解释是合理的,该瑕疵不影响犯罪事实的认定。

2.客观性证据中的瑕疵

在毒品犯罪中,客观性证据主要涉及的物证、书证、视听资料、电子证据、鉴定意见等,这些证据往往比较繁多,公安机关取证的时间又比较紧迫,这个时候出现瑕疵证据的机会也比较多。我们审查判断的时候尤其需要注意,这里我主要谈两个方面:

(1)搜查证。按照法律规定,进行搜查必须向被搜查人出示搜查证。一般来说,没有搜查证进行搜查是违法的,搜查所取得的证据也是不合法的,但现实中没有搜查证进行搜查的情况并不少见。

有一个案件,公安人员在例行检查时发现行为人形迹可疑,看到公安人员走上前,转身就跑,公安人员追上去制服之后,在其随身携带的挎包中搜查到毒品。这个案子的事实证据还是蛮好的,但是这个被告人的辩护人就提出公安搜查程序违法,没有搜查证,搜查所得到的物证毒品不能作为证据使用。经查,案卷中确实没有搜查证。那么这种情况下取得的证据就是非法证据吗?根据刑事诉讼法及相关规定,遇有紧急情况,比如可能随身携带凶器;可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品;可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据;可能隐匿其他犯罪嫌疑人等情况,不另用搜查证也可以进行。在查办毒品犯罪案件中,出现紧急情况的时候还是比较多,等你四平八稳地返回去走程序办搜查证,黄花菜都凉了。所以我觉得,我们辩护人还是应该要实事求是地提有关证据瑕疵还是非法证据的问题。

还有一个问题,没有搜查证进行搜查之后,要不要补搜查证呢?《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第二百二十四条对此有明确规定,搜查结束之后,搜查人员应当在二十四小时内向检察长报告,及时补办有关手续。参照这个规定,这个案件中没有搜查证也算是一种瑕疵。但是按照《公安机关办理刑事案件程序规定》,只是对先行拘留的,拘留后要补办拘留手续;但是对无证搜查之后要不要补办相关手续没有明确,而且被搜查的被告人对从他身上搜查出来的毒品也没有异议。那么对于这样的案子,我们认为没有搜查证搜查到的毒品也能够作为本案的物证予以采信。

(2)搜查、查封、扣押中的见证人。按照法律规定,搜查、查封、扣押时,均要求有见证人在场,并要求见证人在相关文书上签名。司法实践中我们也遇到过没有见证人签名的情况,这也应该属于瑕疵证据。根据最高人民法院刑事诉讼法的司法解释,我们法院在审查物证、书证时,要看相关文书上面是否有侦查人员、持有人、见证人签名,没有见证人签名的,是否注明了原因。而对于没有见证人签名的,应该怎么处理,则有没有规定。遇到这种情况,我们一般也是要求公安机关作出说明。

现实中,尤其是毒品犯罪案件中,很多人不愿意做见证人。那么没有见证人,难道我们就不办案子了?去年,我办理一个贩卖毒品的案子,辩护人非常认真,他对于案件中的见证人进行了非常细致的审查。他发现在这个案件中,有一个见证人在不同场合多次出现,认为涉嫌作假。我们审查之后确实也认为这有点不正常,就及时和公安机关联系。对方答复称,现在找见证人非常困难,而法律又有要求,他们没有办法,就找了一个人来做“职业见证人”,以满足“合法性”的要求。我们也非常理解公安机关的做法,而且,这样做虽然不合法理,但也没有显现违法的地方,那么就认为公安机关也是作出了合理解释。

两高一部在今年发布了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》,这个规定发布之后,今后再出现这一问题,公安机关做这样的解释就不应当属于合理解释了。为什么?

第三十八条  毒品的提取、扣押、封装、称量、取样活动有见证人的,笔录材料中应当写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式,并附其常住人口信息登记表等材料。下列人员不得担任见证人:

(一)生理上、精神上有缺陷或者年幼,不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人;

(二)犯罪嫌疑人的近亲属,被引诱、教唆、欺骗、强迫吸毒的被害人及其近亲属,以及其他与案件有利害关系并可能影响案件公正处理的人;

(三)办理该毒品犯罪案件的公安机关、人民检察院、人民法院的工作人员、实习人员或者其聘用的协勤、文职、清洁、保安等人员。

由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人或见证人不愿签名的,应当在笔录材料中注明情况,并对相关活动进行拍照并录像。

这一规定就考虑到了实践中存在的这一问题,要求更加宽泛,即没有见证人也可以进行相关的侦查活动。在这种情况下,办案机关如果再画蛇添足地这样干,就不正常了,更需要引起我们的注意。

3.使用技术侦查措施获取证据的瑕疵

2012年修正的刑事诉讼法专门规定“技术侦查措施”一节,这是新增加的内容。根据该节规定和相关司法解释,对于重大毒品犯罪,可以采取技术侦查措施。实践中可以采取的技术侦查措施通常有记录监控、行踪监控、通信监控及场所监控等。毒品犯罪中常常采用的技术侦查措施是通信监控,即对各种通讯方式进行的联系来予以监控,包括传统的电话监听、手机定位、查询短信,也包括新出现的比如QQ聊天、微信聊天等方面的监控。在审查技术侦查措施获取的证据时,应当注意以下几个方面:

(1)采取技术侦查措施必须在公安机关立案之后方可进行。首先,这是法律明确规定的;同时,技术侦查措施在逻辑上从属于侦查这个范畴,侦查则是以立案为前提的,没有立案就进行侦查,这无疑是根本性的违法。这是进行这类证据审查首先需要注意的问题。因为有时候公安机关对于毒品犯罪案件往往在掌握了相当线索之后,出于种种因素的考虑并没有马上立案,但是为了进一步查明犯罪事实,却实施了技术侦查措施。我们在审理毒品犯罪案件的时候,遇到此类问题,这类证据肯定是作为非法证据予以排除的。

(2)对于常见的电话监听录音问题。公安机关常常会以侦查秘密为由不把录音提供给法庭。他们的依据是刑事诉讼法第一百五十二条:如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实。在实践中,我们常常会联系公安部门上门去听电话监听录音。我们听的时候也很苦恼,让我们听的录音到底是不是被告人的通话,无从详细准确地考证。

前几年有一个重大毒品犯罪案件,被告人就否认,说这不是他的声音。怎么办?那么一审时就对录音进行了声纹鉴定,但公诉机关没有把这个鉴定拿出来。辩护人就此提出异议:既然对被告人的声音和监听录音进行了对比鉴定,不管能不能够作同一性的认定,都应该把鉴定意见出示到法庭上。我们认为辩护人提这点是有道理的,那么他们为什么不出示鉴定呢?事后我们向相关人员了解到:听上去被告人的声音和监听录音的声音很像,但是根据声纹图谱鉴定,只能出具不能确定是否同一的意见。他解释说,理论上音符符合度必须达到90%以上,才能出具认定同一的鉴定意见,实践中最低也得达到80%以上;而一般情况下,不同的两个人,音符能符合的只有30%-40%左右。

本案中,被告人的声音与监听电话的录音的相符度为65%-70%,经与被告人接触了解,再比对监听录音和为鉴定而提取的录音,倾向于认定监听录音是被告人的声音,即两者同一。鉴定声纹图谱相符度没有达到认定同一标准,主要原因是:被告人是广东人,电话录音中的普通话受广东方言的影响很大,而被告人在我们这边关押了有一年多的时间,普通话的水平有了很大提高。对于这种情况,我们也不会采信这个证据的,但是并不明确说明,只是在裁判文书中大多回避掉了。因为这个案件还有其他证据能够证实被告人贩卖毒品的犯罪事实,我们最终也同意一审的定罪量刑,并报送最高人民法院核准,最高人民法院最终也核准了被告人的死刑。

今年我们还办理了一个宁波贩卖毒品的案子,一审中公诉机关和法院在这个方面做得比以往更加到位一些。公安机关对相关贩毒人员实施了电话监听,根据该监听录音,被告人涉案毒品冰毒高达7000克。宁波比其他地方更加敬业,把监听录音整理成了文字稿,并由公诉人在法庭予以出示。但被告人及其辩护人均予以否认,并申请对视听资料当庭播放并进行声纹鉴定,可是公安机关不肯提供该录音。一审法院对此在判决书中直接予以回应:

在刑事诉讼中,控辩双方都有权对证据进行辨认和质证,被告人及其辩护人要求公诉机关当庭播放视听资料原始件并进行声纹鉴定的申请符合法律规定。公诉机关要求侦查机关提供视听资料原始件并当庭播放,侦查机关未能提供,导致被告人及其辩护人客观上不能对视听资料进行辨认和质证。综上,公诉机关提交的被告人供述、证人证言、通话清单、银行交易记录等证据不能证明三被告人涉案甲基苯丙胺的数量为7000克;作为唯一指证三被告人涉案甲基苯丙胺数量的关键证据即视听资料原始件,公诉机关未能提供并经法庭调查程序查证属实,不能作为定案证据,因此公诉机关指控被告人涉案甲基苯丙胺7000克证据不足。

这个案子,一审法院最终依据在案证据,认定被告人涉案毒品冰毒的数量是760余克。

我们也希望能够以此为契机,推动技术侦查措施获取的材料能够按照刑事诉讼法的规定转化为合法的证据。如果大家有兴趣的话,可以去查找一下这个案子,一审的案号是(2016)浙02刑初11号。

(三)瑕疵证据的处理

根据上面的交流,对于瑕疵证据的处理就不可避免地产生两个问题。一是对于瑕疵证据处理中补正与合理解释的逻辑关系问题;二是对于认定的非法证据尤其是有刑讯逼供等情况的言词证据怎么排除的问题。

1.补正与合理解释的逻辑关系。根据刑事诉讼法的相关要求,对于有瑕疵的证据,要求相关机关补正或者合理解释。那么有人认为相关机关可以自由选择是补正还是进行解释。实践中,由于补正花费的时间功夫都比较多,多数机关都选择进行解释。而我的意见是,对于证据瑕疵,首选的应该是补正,只有补正不能的时候不得已才进行解释。也就是说,这二者的关系不是平等的选择关系,应当是有位阶的先后关系。

2.非法证据的排除。对于可能严重影响司法公正的瑕疵证据,如果不能得到补正,也不能作出合理解释的话,作为非法证据怎么进行排除呢?尤其是言词证据,一种观点认为是一排到底,也就是说被讯问人的所有言词都不能够作为证据使用。对于这种观点,我们作为律师可能是非常欢迎这的,但是现实中行不通。还有一种观点认为是单一排除,就是说涉及到不合法的这一次或几次的言词予以排除,其他的还是要作为证据使用。对这一观点,侦查机关非常支持,而且现实中也有不少地方确实是这样做的。我个人观点认为这个也不妥当,我比较赞成同一主体排除说。但是对于同一主体排除说又有两种说法,一种说法是这个主体是具体的人员,一种说法是这个主体是指人员所在的机关。

那么在实践中,主张同一主体排除说比较多的还是把人员所涉的讯问都排除掉,这个已经是走得比较远的,相当不容易了。但是我觉得,下一步努力的方向应该是把所涉机关所采集的言词证据都排除掉。为什么?第一,犯罪嫌疑人受到刑讯逼供等情况之后,心理的阴影不会立即消失,其心理的惧怕应该是对整个侦查机关的惧怕。从合理性上分析,这样的排除是有道理的。第二,这样做可以使侦查机关违法取证的成本大大增加,可以从制度上约束侦查机关合法取证。第三,如果刑讯逼供等违法取证获取的言词证据具有真实性,那么后面也是有补救措施的。比如说我们在审查起诉的时候,在法院审理的时候,讯问获得的言词证据也是可以作为证据使用的。所以即使把所涉侦查机关获取的言词证据排除掉,对于案件的办理也不会产生实质性的影响。

 

二、毒品犯罪中常见争议问题

(一)特情介入问题

在侦毒品犯罪案件中,特情介入是比较常见的侦查措施。2008年全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要,即大连会议纪要对如何处理有特情介入的毒品犯罪案件有一个较为详细的规定。根据该纪要:

(1)对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者,采取特情贴靠、接洽而破获的案件,不存在犯罪引诱,应当依法处理。

(2)行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱,即“双套引诱”下实施毒品犯罪的,处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。

(3)行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的,属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人,应当依法从轻处罚,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行。

(4)对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件,在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时,要留有余地。

(5)对被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的,参照上述原则依法处理。

从上述纪要可以看出,对于有特情介入的毒品犯罪案件,属于犯意引诱或者数量引诱的,一般都予以从宽处罚。但是在案件具体处理过程中,公安机关怎么使用特情,是否要明确告知审判机关,没有明确、具体的规定。我们法院有时候向公安机关了解情况,他们出于种种考虑也不肯明确。

比如,我去年办理的一个贩卖毒品的案件就是这种情况。被告人与买毒品的人经事先商定,确定了毒品的数量与价格,后来被告人将一包0.5克的冰毒作为样品拿给购毒人,购毒人看完样品后要求继续交易。当天下午,被告人持400克冰毒贩卖给此购毒人员,交易完成还没离开就被民警当场抓获。人赃俱获,被告人也供认不讳,应该说证据还是比较好的。但被告人的辩护人提出:本案存在“犯意引诱”和“数量引诱”的情形,应对被告人从轻处罚。

一审认为,本案中不存在犯意引诱和数量引诱,对于被告人判处无期徒刑。被告人上诉到省高院后由我进行审理,在审查过程中发现,该购毒人员接受样品之后就把样品送到了公安机关,并在公安机关的安排和控制下同被告人进行毒品交易。这和一般的毒品交易不一样,这个购毒人员是不是公安机关的特情是值得怀疑的。那么我就联系了公安机关,公安机关出具了一份情况说明:这个案子中,购毒人员在举报时,是公安机关正在考察的特情候选人,在之后不久就正式确立了其为刑事特情。

我们认为,这个购毒人员此前已经和公安机关有联系,虽然还不是正式的特情,但是他的举报也是在履行特情的职责,并且是在公安机关的控制下进行的毒品交易。虽然不能认定为数量引诱和犯意引诱,但也应考虑特情介入的情况。鉴于此,我们二审最终改判被告人有期徒刑15年。

(二)立功问题

先说一个案例,被告人朱某贩卖毒品被公安机关抓获之后,如实供述了他向位于广东省的上家“小刘”购买大量毒品的事实,并提供了“小刘”的手机号码,还表示愿意配合公安机关到广东省对“小刘”进行抓捕。在被羁押期间,上家“小刘”还打电话给朱某联系毒品交易的情况,朱某在公安民警的控制下,用自己的手机接听“小刘”的电话,假意要再次购买毒品。但“小刘”说如果要购买毒品,需要支付定金数万元,而且交易地点必须在广东。公安机关考虑到,带朱某到广东省抓捕“小刘”的条件比较差而且很危险,就没有安排朱某到广东抓捕“小刘”。

后来公安机关让朱某对相关人员的照片进行辨认,他指出照片上的一个人和“小刘”很像,而证实这个人并不是所谓的“小刘”,但是,在这次供辨认的照片中也根本没有后来被证实为上家的“小刘”。再后来民警根据朱某的供述,在广东省公安的协助下,把上家卢某抓获,民警将卢某的照片用微信方式传递回来组织朱某辨认,朱某在众多照片中也辨认了出卢某就是“小刘”,公安人员遂对卢某进行刑事拘留。

本案一审期间,辩护人提出朱某有协助抓获犯罪嫌疑人的立功表现,要求从轻处罚。一审没有采纳辩护人的这一意见,以贩卖、运输毒品罪判处朱某死刑。二审期间,辩护人又提出了这一个意见,我们审查以后认为朱某确实不构成立功。

根据相关司法解释,犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况,或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址,司法机关据此抓捕同案犯的,不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。本案中,在抓获卢某之前,朱某对卢某的相关情况的供认属于其应当如实供述的内容,而且在刚开始对认卢某辨认错误。公安机关根据朱某提供的联系方式,在广东公安的协助下抓获卢某,因此朱某的行为不符合司法解释有关立功的规定。同时我们考虑,在本案中如果没有朱某的如实供述和积极配合,我们掌握卢某犯罪事实的难度会大大提高。而且卢某到案后一直拒不供认其犯罪事实,系零口供。一审从慎重的角度出发,判处卢某死缓刑。

那么两个案子相对比,不免有奸猾人取巧,老实人吃亏的感觉。我们经过合议和讨论,认为虽然朱某不构成立功,但我们还是应当对本案中他的一些情况予以实际考虑。他的供述对抓获上家,认定上家的罪行所起的作用还是比较大的,也就是说坦白的质量是比较高的。抓获后的行为索然不构成立功,但是他有积极配合公安机关抓捕其他犯罪分子的主观努力,认罪悔罪态度较好,据此,我们二审改判朱某死缓刑。

(三)借货对双方贩卖毒品数量的认定

也先看一个案例,被告人徐某和卢某均贩卖毒品,二人熟悉,关系不错。某日,有人向徐某购买冰毒10克,徐某货源不足,就向卢某联系,借调10克冰毒贩卖给购毒人员,第二天,徐某将所借的10克冰毒还给了卢某。除此,还查明徐某贩卖冰毒35克,卢某贩卖冰毒110克。公诉机关指控被告人徐某贩卖冰毒55克,卢某贩卖冰毒130克。那么辩护人提出,公诉机关对两被告人贩卖毒品的数量存在重复计算的情况,应为徐某贩卖冰毒45克,卢某贩卖冰毒120克。大家知道,贩卖冰毒的数量45克还是55克,是在7-15年和15年、无期徒刑、死刑两档幅度内量刑的,认定徐某贩卖冰毒的数量多少,对他的量刑来说至关重要。

从一般生活常识分析,被告人得辩护人所提的也并不是没有道理。他们两个人从获利的情况来讲,从毒品的来源对象去看,也都是这个样子,那么为什么会认定成55克和130克呢?这涉及到共同犯罪的问题,说到这大家可能就明白了。就是说,徐某明知卢某要贩卖毒品还提供给他毒品,实际上就是帮助卢某贩毒;同理,卢某把毒品还给徐某也是帮助他贩卖毒品。因此,对于这种借货类型的贩卖毒品案件,其数量看似进行了重复计算,实际上并没有重复计算,这个需要引起注意。当然,这类共同犯罪中还存在主从犯的问题,这要另当别论。

 

三、几点刑事辩护的感想

著名教育家叶圣陶在谈到语文教学时说:“教材无非是个例子。”我今天晚上讲的包括瑕疵证据的审查和几个争议问题的分析,本意也不在这几个点所涉及到的知识问题,而是想对大家能有一些宏观上的启发。就毒品犯罪而言,我对以上的交流有以下三个方面的感想,与律师朋友商榷:

(一)毒品犯罪案件大有作为

这些年,打击毒品犯罪的力度不断加强,然而毒品犯罪的案件没有降,反而每年都在往上升。就我自己而言,2016年办理的毒品犯罪案件将近占了所办案件的50%。同时如上面所说,毒品犯罪的证据瑕疵往往比较多,为我们辩护律师留下了不小的辩护空间。所以,毒品犯罪辩护应当说是一个富矿。

(二)认真细致,注重细节

魔鬼往往藏在细节中,尤其是毒品犯罪案件,更加需要我们认真细致地对待。我这里举两个例子:

例一。一审认定被告人贩卖毒品2.7克,二审我审查的时候看到,被告人说是1.8克,购毒人员说是2克。我反复查看案卷,无论如何也找不到原审认定2.7克的依据在哪里。后来让原审承办人看,他也找不到,然后说是公诉机关起诉过来的时候就是2.7克,被告人也没有异议,我说这从证据角度是肯定不行的。在一审中律师也没有对此提出异议,这对辩护人来说是很可惜的,如果再细致一点,发现了提出来,被采纳的可能性是非常大的。

例二。一个律师第一天下午到我这里来阅卷,第二天下午就向我提交了辩护意见。我经过审查发现,他的辩护意见几乎就是照抄一审辩护律师的意见。我觉得这样的律师是很不负责任的,也很难赢得我们的尊重,当然这样的律师也是少数。曾国藩曾经讲过“聪明人下笨功夫”,我觉得这是很有道理的,只要认真细致,一定会有所成。

(三)实事求是

比如我前面所讲的辩护人提出无证搜查的问题,其实就有点不实事求是。还有一种是虽然合法但也不实事求是的——我们依照刑诉法的规定,二审时上诉人对于原审认定的事实证据提出异议,可能影响定罪量刑的,我们二审应当开庭审理。但是在实践当中这类案件开庭审理的也很少,这合不合法呢?显然是不合法的。那么辩护人提出开庭审理也不过分,但是现实中为什么就实现不了呢?除了思想认识之外,案多人少的毛病也是一个很重要的因素,我们如果不认识到这一点,我认为也没有实事求是,我们在理论中所讲的应当在实践中要讲实然的问题。

 

(作者简介侯天柱,西南政法大学刑法学硕士,曾在党校从事政治、法律的教学和研究,现任浙江省高级人民法院刑一庭法官,本文为其在《东方刑辩-之江论坛 · 第53期(2016年)》上的讲座。)

 
 

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